Prestó el vientre y la justicia quiere obligarla a ser madre

Aunque previo a quedar embarazada dijo ante escribano su deseo, la Cámara de Apelaciones falló que debe ser la madre por haber dado a luz. La pareja de varones que tuvo la voluntad procreacional tiene como última instancia la Corte Suprema. La gestación por sustitución en Argentina sigue sin un marco legal claro.

Prestó el vientre y la justicia quiere obligarla a ser madre

Por Matias Máximo
20/11/2020

Tras once años en pareja Juan y Mateo iniciaron los tratamientos para tener un hijo. Marina, una empleada que trabajaba en su casa, estaba al tanto de las conversaciones del matrimonio y se ofreció a ser la gestante para que cumplieran con su deseo. Esta motivación quedó registrada ante escribano público, donde la mujer dijo que ofrecía por “motu propio, de manera libre, altruista y desinteresada gestar en su vientre”. 

El tratamiento de inseminación se hizo en la clínica Halitus de Ciudad de Buenos Aires, donde Marina recibió el óvulo de un banco de donantes que fue previamente inseminado con el semen de Juan. Más allá de los registros donde Marina dice no querer ser madre y solo prestar su vientre, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil falló en contra suya y del matrimonio: quieren que la niña sea su hija por el principio biológico de “quien da a luz”.

Clara nació el 17 de octubre de 2016. Según declararon Juan y Marina en la justicia, decidieron anotarla como hija propia para que la nena tuviera partida de nacimiento y DNI hasta tanto se reconociera que Mateo era el otro padre. Esperaban que fuera un trámite, ya que en todas las instancias había quedado claro que Marina no quería ser madre. Cuatro años después su voluntad procreacional sigue sin ser respetada.

La ley y el deseo

El artículo 562 del Código Civil y Comercial habla de las Técnicas de Reproducción Humana Asistidas y no dice que sí ni que no sobre la gestación por sustitución (también conocida como subrogación de vientre). Juan y Mateo recurrieron a la justicia con los papeles del escribano y citando el artículo 19 de la Constitución: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. La sentencia de primera instancia hizo lugar a su pedido, pero por una apelación sustentada en el origen biológico el caso entró en la Cámara de Apelaciones

La sala K está compuesta por tres jueces: Silvia Bermejo, Oscar Ameal y Osvaldo Onofre Álvarez. Mientras que Bermejo tuvo empatía por la decisión de la mujer de no ser madre y votó a favor de la voluntad procreacional de la pareja, Onofre Álvarez y Ameal fallaron en contra. 

Entre los argumentos de la sentencia firmada el 28 de octubre figura un antecedente de 2013, cuando el Senado de la Nación decidió sacar la GS del Código CyC con el argumento de que los dilemas éticos ameritaban un tratamiento más profundo. Desde entonces no hay una ley que habilite expresamente al procedimiento, aunque tampoco se lo prohíbe. “La intención fue clara al excluir la gestación por sustitución del proyecto de reforma. Por ende no existe vacío legislativo que justifique resolver el caso en función de lo normado por el artículo 19”, dijeron los jueces.

También sentenciaron que la pareja puede adoptar a su hijo, a lo que la jueza Bermejo se opuso: “Quedaría supeditado a que el Juez que vaya a intervenir considere que esa sea la vía, pues también podría acontecer que el juez que intervenga en la nueva causa esté en desacuerdo y termine rechazando la acción nuevamente”. 

Biología vs voluntad procreacional

En Ciudad de Buenos Aires este impedimento no es habitual desde 2017, cuando una  medida cautelar ordenó que se inscriba a lxs nacidxs por GS conforme a la voluntad procreacional y sin emplazar a la persona gestante que no tenga tal voluntad. El fallo -que fue en respuesta a una acción colectiva presentada la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans (FALGBT) y el Defensor del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- establece que para garantizar el derecho a la identidad biológica se debe asentar los datos de la persona gestante en los legajos de nacimiento.

“En el resto del país, al no contar con dicha situación, se obliga a hacer una autorización judicial previa a gestar”, dice a Cosecha Roja Nadia Parolín, abogada rosarina que atendió varios trámites de GS. “No estando prohibida la gestación por sustitución es más una cuestión formal a los fines de que cuando salga la autorización a hacer el tratamiento no se aplique lo que establece el 562 del Código que dice que es madre quien da a luz”.

La FALGBT hizo una Guía donde argumentan desde su experiencia que la mejor manera de llamar a esta técnica de reproducción es Gestación Solidaria: “El procedimiento recibe muchos nombres: “gestación subrogada”, “maternidad subrogada”, “alquiler de vientres”, “gestación por sustitución”. El giro lingüístico del término gestación solidaria no es casual. Detrás de cada acepción se cuelan mitos, miedos, prejuicios, ideología y religión de quienes la rechazan”.

“En cuestión de legalidad en nuestro país existe una laguna normativa de las gestaciones solidarias, como solemos decirles. Ese silencio legal otorga a los jueces un amplio margen de acción para poder canalizar directamente los derechos que están en juego, y otorgar o no la autorización”, dice Nailé Prandi, abogada de la primera pareja de varones de Villa María, Córdoba, que obtuvo autorización de un juez.

Cuestión de clase

La falta de regulación alimenta a los atributos morales que rodean a esta práctica y aumentan la desigualdad entre quienes tienen el dinero para hacerlo en una clínica del extranjero y quienes inician la judicialización en Argentina.

“La gestación por sustitución se está realizando mucho en el extranjero y entonces genera una desigualdad, ya que quienes pueden acceder al derecho de ser padres son quienes puedan afrontar los gastos”, dice Prandi. “Esto pasa a ser una técnica de elite, a la que solo pueden acceder las personas que tengan el dinero para poder viajar”.

Según Parolín los prejuicios anulan a las mujeres la posibilidad de tener autonomía en sus decisiones. Al no tener una ley que les permita prestar su cuerpo, se genera un camino fuera de lo judicial que atenta contra la integridad de las gestantes y las expone a ser juzgadas por “vender” su vientre. 

“El hecho de gestar nueve meses para alguien trae de suyo el derecho a que sea compensado por todo lo que hace, no solo en cuanto a los gastos sino en darle una comodidad propia de cualquier persona embarazada. Una persona embarazada, sea quien fuere, tiene gastos extras, desde todos los niveles: traslados, ropa, comida, descanso, licencias, hay momentos en los que no va a poder ir a trabajar. Todas esas cuestiones deben ser compensadas por los padres comitentes”, dice la abogada.

Existen varios proyectos en estado parlamentario que buscan regular la GS para darle un marco regulatorio. Mientras tanto el vacío legal hace que la justicia tenga vía libre y se generen discriminaciones para familias monoparentales o del mismo sexo. La próxima instancia de Juan y Mateo es la Corte Suprema de Justicia.

*Los nombres de esta nota fueron modificados para preservar el derecho a la intimidad.

Matias Máximo

Matias Máximo

Periodista - Autor del libro "Que el mundo tiemble: Cuerpo y performance en la obra de Effy Beth", disponible en PDF aquí
Matias Máximo