Nuevo Código Penal: un retroceso para los derechos de las personas gestantes

Nuevo Código Penal: un retroceso para los derechos de las personas gestantes

¿Cómo es que una norma para el futuro puede ser más regresiva para nuestros derechos que otra que lleva un siglo? Cinco razones para entender por qué la reforma que propone el Poder Ejecutivo atrasa.

21/5/2019

Por Patricia Bustamante Q.

El aborto está regulado desde 1921 en el Código Penal. Recién en 2012 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo FAL,  fijó criterios para regularlo como práctica sanitaria. Tres años después el ex Ministerio de Salud de la Nación, hoy Secretaría, desarrolló el  “Protocolo para la atención integral de las personas con derecho a la interrupción legal del embarazo” al que adhirieron las provincias de Jujuy, Salta, Chaco, Santa Fe, Entre Ríos, Misiones, La Rioja, La Pampa, Santa Cruz, San Luis y Tierra del Fuego.  Otras provincias, entre ellas Chubut, Río Negro, Neuquén, Buenos Aires, Córdoba y CABA, tienen protocolos propios.

En estas últimas semanas el Poder Ejecutivo envió su proyecto de reforma integral del Código Penal, al que presenta como una propuesta superadora, que viene a poner un poco de modernidad tras casi un siglo de legislación penal.

No deberíamos pasar por alto, para leer el gesto político que contiene ese proyecto de reforma en lo que a la libertad y autonomía de los cuerpos con capacidad gestante refiere, algo que a este proyecto sí se le pasa:  el contexto de debate social y político que vivimos apenas hace un año en torno a la legalización del aborto. Asistimos, más allá de los resultados, a un proceso de discusión, argumentación y movilización sin precedentes en la historia del debate parlamentario en nuestro país. La iniciativa del Ejecutivo menos aún toma en cuenta el debate que se dio más allá de los confines del Congreso, cuando la sociedad hace apenas un año  se movilizó con millones de personas que salieron a las calles en todo el país a exigir el derecho de las personas con capacidad de gestar a decidir sobre sus cuerpos, en clara posición de mayoría popular más allá del peso de las corporaciones que contaron con 38 senadores para sepultar el acceso a una mejor democracia.

¿Hay algo peor que convivir con una legislación de 1921, apenas atemperada por fallos judiciales cuyo acatamiento oscila entre corporaciones y alianzas conservadoras que gravitan distinto en cada provincia? Si: el escenario futuro que promete la reforma modernizadora que, de prosperar, nos dejaría peor parad*s que hace casi un siglo. Pero ¿cómo es que una norma para el futuro puede ser más  regresiva para nuestros derechos que otra que lleva un siglo? Acá, cinco argumentos:

1.

Ignora la normativa vigente en materia de identidad de género y con ello a gran parte de las personas que se ven afectadas por esta regulación,  al sólo reconocer a las mujeres como personas con capacidad de gestar. Además de la normativa internacional de derechos humanos, tenemos en el país una ley específica, la N° 26.743 de identidad de género, desde 2012. La comisión reformadora no se enteró.

2.

Restringe la causal de salud por la cual hoy se puede acceder al derecho. El concepto de salud adoptado por el “Protocolo para la atención integral de las personas con derecho a la interrupción legal del embarazo” realizado por el (ahora ex) Ministerio de Salud de la Nación, devenido en Secretaría, es el de la Organización Mundial de la Salud según el cual la salud implica el “completo estado de bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades” (OMS, 2006). Este concepto es el que se utiliza por parte de las/es profesionales de la salud a la hora de garantizar el derecho.

El proyecto de reforma del código, en vez de incorporar este concepto expresamente o dejar “salud”  tal como figura en el código actual, – dando pie así a la interpretación del fallo F.A.L- habla de “salud física o mental”, cercenando el concepto y dejando abierta la posibilidad a que se exijan requisitos que hoy no están contemplados en la causal amplia o se sustraigan del alcance otros supuestos de afectación a la salud que no encajen en los limitados conceptos de física o mental.  No son puros cambios de estilo, es un decidido recorte de las posibilidades hoy existentes de abortar. Un ajuste criminal, a la altura del tono general de la política en estos tiempos.

3.

Obstaculiza la causal de violación y abre camino a la judicialización. Actualmente contamos con la interpretación que hizo en 2012 la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso FAL, que señaló en el considerando 27 que “el artículo 86, inciso 2º, del Código Penal no exige ni la denuncia ni la prueba de la violación como tampoco su determinación judicial” y en su parte resolutiva exhortó “al Poder Judicial nacional y a los poderes judiciales provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a abstenerse de judicializar el acceso a los abortos no punibles previstos legalmente”.

De esto tomó nota la media sanción aprobada en Diputadxs el año pasado al señalar que “en ningún caso será punible el aborto practicado con el consentimiento de la mujer o persona gestante: Si el embarazo fuera producto de una violación, con el solo requerimiento y la declaración jurada de la mujer o persona gestante ante el/la profesional de salud interviniente” y el proyecto que por octava vez presentará la Campaña Nacional por el Derecho al Aborto Legal, Seguro y Gratuito, indicando en el mismo sentido que “se debe garantizar la práctica con el sólo requerimiento y la declaración jurada de la mujer o persona gestante ante el/la profesional o personal de la salud interviniente”.

En este viaje al pasado que nos propone el Poder Ejecutivo con esta reforma, sólo se señala que la causal se aplica “si el embarazo proviene de un abuso sexual”, sin acompañarlo de la previsión específica del deber específico del Estado de garantizar el acceso a la práctica en los  términos en los que la Corte lo estableció hace ya 7 años.

Ese escenario deja abierto el camino a los procesos de judicialización que han dado muestra de su parquedad a la hora de reconocer acceso a este derecho, haciendo incluso en los casos favorables un uso del tiempo que solo agrega mortificación y violencia.

4.

Criminaliza a quienes garantizan el derecho creando nuevos delitos. Quienes el año pasado dijeron que no se pretendía criminalizar a nadie, este año aparecieron proponiendo dos figuras nuevas como son el aborto culposo y las lesiones a la “persona por nacer”. El aborto culposo supone una nueva herramienta de persecución a quienes garantizan el derecho, creando una figura por fuera de lo ya presente en la ley respecto de la mala praxis. Innecesario, salvo como amenaza.

Serían además delitos de acción pública, eso significa que no es necesario que la persona afectada por lo que se considera un delito denuncie o manifieste su voluntad de llevar adelante un proceso penal.  Una propuesta hecha a medida de los antiderechos y su constante intrusión en la intimidad y derechos de las personas con capacidad de gestar. Si se trata de impedir autonomía y meterse en las decisiones sobre el propio cuerpo, nunca es suficiente, al fin y al cabo, si van a obligarnos a gestar, a quién le importa denunciar sin consultarnos.

5.

Le da status jurídico al embrión/feto. Crea la figura, en sus formas dolosa y culposa,  de las lesiones a la “persona por nacer” sin distinguir semanas de gestación ni contemplar la normativa vigente nacional ni la jurisprudencia internacional. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia Murillo vs Costa Rica” del año 2012 señaló en su considerando 223 que “la interpretación histórica y sistemática de los antecedentes existentes en el Sistema Interamericano, confirma que no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión” y, tras un exhaustivo análisis indica con posterioridad en el considerando 253 que “las tendencias de regulación en el derecho internacional no llevan a la conclusión que el embrión sea tratado de manera igual a una persona o que tenga un derecho a la vida”. Esto, sin tomar en cuenta siquiera que en Argentina tenemos desde hace casi seis años la Ley 26.862 de reproducción médicamente asistida, que en su decreto reglamentario (956/2013) señala dentro de las técnicas de alta complejidad a la “criopreservación de ovocitos y embriones”.  Por si alguien está distraído, ignorar lo que dice la Corte Interamericana en nuestro país, es como ignorar la Constitución Nacional.

Nuestro Código Civil y Comercial de la Nación señala en su artículo 19 que la existencia comenzaría con la concepción pero aclarando en el artículo 21 que “si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió”, condicionando así incluso la existencia al nacimiento. Los reformadores del Código Penal también ignoran esa regulación y sacan de la galera un reconocimiento jurídico al solo efecto de aumentar la posibilidad de castigar a quienes ejerzan derechos.

¿Dónde quedó la profusa y compleja discusión que alimentó la vida política durante varios meses? ¿Dónde estaban entonces la Comisión Redactora del Código Penal? A juzgar por los términos de la propuesta, en pleno siglo XXI, nos proponen una regulación más retrógrada que la que tenemos hace un siglo, que burla la Constitución y los instrumentos de protección de derechos humanos,  una apuesta por la cosificación y la persistencia punitiva.

*Integrante del grupo de trabajo feminismos y justicia penal de INECIP. Abogada feminista y migrante, maestranda en derecho penal.